关于房地产开发商新建住宅配建幼儿园后

无偿向政府部门移交的现行政策依据及其法律性质探析（二）

三、上述国务院法规及各省市政府法规关于幼儿园配套设施移交规定汇总

国务院政策性文件：《国务院关于当前发展学前教育的若干意见》、《中共中央、国务院关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》、《城镇小区配套幼儿园治理工作方案》都要求开发商在建设小区时要配套建设幼儿园，并在建设完成后移交给政府，但是并没有提及移交是无偿还是有偿。

北京市的政策：要求开发商与教育部门签订协议，明确配套幼儿园的建设标准及移交义务。大兴区也是要求配套幼儿园要同步建设、同步移交，但是无论是北京市还是大兴区都没有提及开发商是无偿移交还是政府给予补偿后移交。

广东省的政策：在国有建设用地使用权出让公告中列明，并在国有建设用地使用权出让合同中约定应履行住宅小区配套幼儿园建设以及无偿移交给当地政府部门。省内广州市则是将配套幼儿园这一部分土地出让金免除，并在土地出让价值评估中将建设成本考虑进去。珠海市则是贯彻省政府的政策，要求开发商无偿移交幼儿园配套设施。

河南省的政策：配套幼儿园作为非营利性教育设施，其建设用地由国家规定保障。能单独供地的，以划拨方式供应；不能单独供地的，市、县人民政府在土地供应时明确补偿措施等，纳入《土地出让前置条件意见书》，并做好实施监管。而开封市和周口市的做法却完全不同，开封市贯彻省政府政策要求制定补偿措施，周口市则要求开发商无偿移交并写入土地出让公告中。

内蒙古自治区的政策：配套幼儿园为非营利教育机构，其用地受国家规定保障。能单独供地且符合政策的，可划拨供应；否则，自然资源部门应与相关部门合作，在土地出让方案中明确补偿措施，并在出让合同中约定。省内鄂尔多斯市与包头市的政策相同，要求明确补偿措施，而呼和浩特市则要求无偿移交给政府部门。

陕西省的政策是：配套幼儿园以政府统建和委托建设的形式进行。建成后按照合同约定移交幼儿园，没有提及是无偿还是有偿移交。省内西安市、榆林市则是在出让合同中就将无偿移交的内容加进去，要求开发建成后无偿移交。安康市以省政府政策为指导，鼓励开发商无偿移交，并给予一些优惠政策。

四、在实践中，开发商新建住宅配建幼儿园产权无偿移交政府部门引发的问题

无论是法律还是国务院行政法规，均未明确赋予政府可以从开发商处无偿获取由开发商投资配建幼儿园产权的权力。《城镇小区配套幼儿园治理工作方案》进一步阐明，自然资源部门应依据国家和地方的配建标准，对城镇小区配套幼儿园进行统筹规划，并将必要的建设用地及时纳入国土空间规划，按照相关规定划拨建设用地。然而，各地政策对无偿移交的要求差异较大，缺乏统一的法律依据和操作规范，导致在实际操作中出现了规定不一的局面。有的地方政策规定得相对宽松，开发商可以通过一定的补偿或协商来实现建设配套设施的权益；而有的地方则采取了一刀切的无偿移交政策，几乎不给开发商留下任何谈判的空间。同时，对于地方政府而言，缺乏统一的法律依据和操作规范也导致了政策执行的不一致性和不确定性，影响了政府的公信力和行政效率。

五、配建幼儿园无偿移交政策的法律性质探析

最新《民法典》第243条延续了原有征收征用补偿原则的规定，确立了基于公共利益需要征收征用房屋等不动产的应当依法给予补偿。本文所论及的开发商配建幼儿园无偿移交问题，可能存在对开发商财产权益的侵犯与限制。下面笔者从几个方面对此进行分析。

首先，从物权取得来源而言，开发商投资新建幼儿园取得产权具有法理上的合法性。

开发商基于合法建造设立物权的，在事实行为成就时发生效力。在城镇幼儿园配套设施无偿移交问题中，物权法定原则具有重要的指导意义。根据《民法典》第三百五十二条“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。”之规定，开发商在依法取得土地使用权后，在该地块上投资建造的幼儿园配套设施，其不动产物权人是开发商。

其次，政府要求开发商无偿移交配建幼儿园在不同情形下的法律性质分析。

（一）土地出让合同约定开发商负有配建幼儿园的义务，但通过折抵出让金、提高容积率等方式变相补偿开发商。

土地出让合同是城镇建设中确定土地使用权人权利义务的重要依据，也是判断幼儿园配套设施无偿移交是否合法的关键。如果土地出让合同中明确约定了幼儿园配套设施的产权归属政府，并且政府在土地出让金中将配套幼儿园的建设成本予以折抵，那么开发商在建设完成后应当无偿移交。这种约定符合公平补偿原则，是双方真实意思表示的体现，具有法律效力。例如，政府会在土地出让合同中明确规定开发商需按照规划要求建设幼儿园，并在建成后无偿移交给教育行政部门，同时在土地出让金中考虑了相应的建设成本并予以折抵。这种情况下开发商的移交义务是建立在公平补偿基础上的，具有合法性。相反地，如果合同中没有明确约定或未将开发商建设成本纳入考量，无偿移交幼儿园配套设施将不当地剥夺限制开发商的物权。若政府要求无偿移交，这将直接侵犯开发商的物权。

（二）政府基于委托代建合同无偿取得产权。

委托代建合同是另一种涉及小区配套幼儿园建设的合同形式。在实践中，一些地方政府或相关部门会与开发商签订委托代建合同，约定由开发商负责建设幼儿园，并在建成后移交给政府或指定部门。如果合同内容实质上是要求开发商承担本应由政府承担的建设责任，政府在合同中并未承担相应责任或给予开发商相应报酬，却以无偿移交为条件，那么这种合同本质是政府变相强迫开发商为公共教育设施无偿投资，没有依法兑现公平补偿的程序，侵犯了开发商的合法财产权益，缺乏法律依据。

（三）在土地出让拍卖公告中明确开发商无偿建设移交幼儿园配套设施。

在土地拍卖公告中明确开发商无偿移交幼儿园配套设施义务的做法，同样存在合法性上的问题。这种做法通常是在土地挂牌拍卖阶段，自然资源部门通过公告形式，单方面要求开发商在取得土地使用权后，必须无偿建设并移交幼儿园配套设施。这种情况有点类似“霸王条款”，开发商同意竞拍即是同意公告要求的无偿配建幼儿园的条件，要是开发商不同意，则连参与拍卖的资格没有，这无疑限制剥夺了开发商的自主选择权，使其处于被动地位。在现行只有地方政府可以依法出让土地使用权的土地供应体制下，地方政府在土地拍卖公告中单方面设定这种义务，不仅限制了开发商的平等协商权，而且增加了开发商的交易成本，有违保护公平市场交易秩序的原则。

（四）对地方性法规与政府政策效力的思考

一些地方政府根据地方性法规、地方政府规章或行政规范性文件，要求小区开发商无偿建设并移交配建幼儿园。然而，根据《立法法》第十一条规定，对非国有财产的征收、征用只能制定法律。地方性法规、地方政府规章或行政规范性文件要求小区开发商无偿移交小区配建幼儿园的规定，本质上类似于政府征收行为，但又无任何补偿，明显与既有法律相矛盾。

六、结语

开发商配建幼儿园后无偿移交问题，其公平性、合法性和合理性直接关系到各方主体的权益保障和社会公共利益的实现。从土地出让合同单方要求到地方性法规、政策，每一个关于无偿移交政策的规定都是对既有法律所确立的补偿原则的冒犯，难免会对市场主体财产权益的保护产生重大不利影响。开发商在这个局面中，出于维持与政府部门良好关系的考虑，选择了接受。各级政府完善幼儿园设施的做法固然出于补足公共幼儿教育设施的良好发心，由开发商配建幼儿园也是既方便又高效的措施，但通过行政权的方式实现开发商无偿投资无偿移交的做法，终归有失公平，没有明确法律依据。在落实相应的补偿措施或优惠政策的情况下，实现公平的对等交易后再要求开发商移交配建幼儿园的义务，才能既保障教育资源的公平分配，又维护市场经济的正常秩序，更是平等保护所有市场参与主体的法治化要求。我们期待立法机关早日对此做出明确的规定，期待各级政府对既往的无偿移交事实拿出公平、合法的处理方案。