【此系为顾问单位中国铁道建筑总公司铁路运营指挥部在二00八年应诉葫芦岛市中级人民法院形成的答辩状。该案至今未结案。据以诉讼的《合同书》几乎囊括了买卖合同从订立到履行的所有要素，争议颇大。故将答辩状作为参赛文书提交刊出，同时将本案《合同书》、《起诉状》、《裁定书》、《损失鉴定报告》附后，见教同仁。常思琪律师对本文整理具有贡献】

对北京市华鸿行投资顾问有限责任公司与

中国铁道建筑总公司铁路运营指挥部

加工合同纠纷一案答辩意见

答辩人：中国铁道建筑总公司铁路运营指挥部

负责人田更生，指挥长。

现就北京市华鸿行投资顾问有限责任公司诉答辩人加工合同纠纷一案，提出答辩意见如下：

一、原告诉讼据以的是双方在1999年12月8日签订的《合同书》，本《合同书》是货物买卖合同，而非加工合同。

本《合同书》甲方为答辩人与中国铁路建筑总公司铁路运营指挥部和秦沈客运专线建设指挥部（下称秦沈指挥部，但未加盖公章、无有代表人签字），原告为乙方。约定在1999年12月至2002年12月，由乙方向甲方供应一级碎石道碴100万立方米，二级碎石200万立方米（其中二级道碴在1999年12月至2000年12月供完）。一级道碴结算价（   包括运费）80元/立方米，二级碎石结算价为60元/立方米，并对交货地点、运输方式等货物买卖的基本权利义务内容均有涉及和体现。由此可见，本《合同书》是一份较为典型的货物买卖合同。《合同书》中虽有“甲方向乙方发包碎石道碴加工生产项目”、“甲方负责向乙方采石场提供价值壹仟伍佰万元的碎石道碴加工设备”等内容，但这均没有影响其作为买卖合同法律特征的存在和成立。原告数次以加工合同纠纷起诉且人民法院以此确定案由，与《合同书》的内容不符。因为，《合同书》中并无加工合同的基本内容，简言之，该《合同书》只约定着甲方向乙方购买一级道碴、二级碎石的基本内容，而无甲方提供原材料、支付加工费，由乙方交付加工后成品碎石的内容，原告一再将《合同书》扯向加工合同，意在给自己损失扩大制造理由，不能成立。请法庭明察，并向其行使释明权。

二、本《合同书》的订立，不是答辩人真实意志体现，且不具备订立《合同书》应有的民事行为能力，是无效的民事行为。

1、答辩人无购买碎石用于秦沈线建设的职能和需求，客观上不应与原告订立《合同书》。

中国铁道建筑总公司《关于成立总公司铁路运营指挥部的通知》（中铁建劳[1998]159号）明确确定：中国铁道建筑总公司铁路运营指挥为总公司派出机构、代表总公司与神华集团等单位谈判铁路运营合同以及长期合作有关事宜，负责对神朔线运营专业技术指导：筹作神朔后及朔黄、神延等新线铺架、运输业务。由此可见，答辩人的职能十分清楚，并无建设铁路包括经营碎石在内的任何购买建筑材料的需求和职能。而在《合同书》中未加盖印章及代表人签字的秦沈指挥部，是中国铁道建筑总公司中标总承包秦皇岛至沈阳高速客运专线后，分包轨道工程于所属中铁十一程局第三工程处，由该处组建的临时机构，它与答辩人之间无任何隶属、合作关系、包括在秦沈线建设上的碎石采购。

2、那么，为何答辩人与秦沈指挥部会共同作为甲方与原告出现于《合同书》上，而秦沈指挥部又无签字、盖章呢？事件的真相是1999年初，时任原告法定代表人谷雅林得知秦沈线建设需采购大量碎石，遂多方托人几经碾转，后由时任北京铁路局机务处副处长俞维鸿介绍，与答辩人负责人田更生认识，因田“虽是干机务的，但在工程部门待的时间长，可能有熟人，可请他帮助问问”（见俞维鸿证言），对此，谷雅林也十分清楚答辩人既不参与秦沈线建设，更不会购买碎石，仅是请求田更生借助其人脉关系为其搭桥牵线。碍于朋友情义，田更生将谷雅林介绍与负责组建秦沈指挥部的中铁十一局三处副处长金守华认识（见金守华证言）。之后，谷雅林虽与中铁十一局三处建立了联系，并做过签约前的部分准备工作，但至当年底双方并未就碎石买卖订立过合同。

1999年12月8日，谷雅林再次约金守华与田更生见面，拿出已拟好的《合同书》请求两人代表中铁总公司铁路运营指挥部和秦沈指挥部盖章、签字，并一再承诺，本《合同书》仅作为与中铁十一局三处签订碎石买卖合同的“介绍信”、“推进剂”使用，而不会要求答辩人履行。金守华称，秦沈指挥部已将道碴分包给十一局三处，自己无权签订这一合同。故在本《合同书》上秦沈指挥部未签字、盖章。而在谷雅林的一再请求、承诺、保证下，田更生虽表示道碴采购与中铁建铁路运营指挥部无任何关系，自己对合同内容无任何了解，不愿签字，但碍于情面加上合同意识谈漠，没经住谷一再请求，便在《合同书》签字、盖章。之后，在2001年8月18日，谷雅林确与中铁十一局三处签订了10万方的道碴合同。谷雅林所持与答辩人签订的《合同书》是否在其中发挥了作用，答辩人无从得知。但从《合同书》签订立到发生诉讼，原告从未就《合同书》履行与答辩人再有过任何形式的提议、交涉。因为双方在签约时就已言明，订立本《合同书》不是双方的真实意思，更不能作为履行和追究对方责任的依据，仅是为起到“介绍信”、“推进剂”作用，后原告在企业经营恶化，无以为继时，才心生歹意，将本是废纸的《合同书》作为依据，恶意提起诉讼，欲挽回自己经营败局。实有违诚实信用原则。

由此可见，《合同书》的订立，完全不是双方特别是答辩人真实意志的体现，因无任何决定《合同书》订立的基础，答辩人既不参与秦沈线建设，也不从事该线建设的道碴经营，订购下300万方道碴、碎石将用于何处？依照《民法通则》第五十五条的规定，“意思表示真实”、“行为人具有相应的民事行为能力”是民事法律行为合法、有效的必备条件，显然《合同书》的签订，不具备上述条件，《合同书》应为无效。

三、《合同书》即使成立生效，也因原告违约在先，答辩人行使同时履行抗辩权，不安抗辩权而未履行《合同书》中的义务，具有法律依据。

1、《合同书》第六条约定“乙方（原告）在十日内向甲方（答辩人）提交一份全面的生产计划及保证措施”，第四条约定“十日内甲方向乙方采石场提供价值1500万元的碎石道碴加工设备”。上述约定应视为同时履行内容，依照《合同法》第六十六条“当事人互负债务、没有先后履行顺序 ，应当同时履行。一方在对方履行前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，故：

（1）双方履行期虽同为十日，但依照买卖合同交易习惯和利益信赖原则，乙方应履行“提交一份全面的生产计划及保证措施”在先，在原告未履行这一义务的情况下，按照《合同法》第六十六、六十七条规定，答辩人可行使同时履行抗辩权，不向其交付价值1500万元的加工设备。

（2）即使答辩人愿先履行义务，交付价值1500万元的加工设备，但事实上原告并无“采石场”，无交付地点，无法履行。原告本来就仅是一个咨询公司，经营实绩证明它无力履行这一数额巨大的买卖合同。故答辩人依此行使同时履行抗辩权，不交付价值1500万元的加工设备，符合合同法第六十六条的规定，不构成违约。

2、《合同书》第三条1项约定：“甲乙双方在民生银行开设各自的帐户，第十天结算一次”。第四条约定“乙方负责在三十天内（即2000年元8日前）解决先期流动资金贰仟伍佰万元……”。事实是，原告既没有在民生银行开过户，也从没有筹集过、筹集到该笔资金进入民生银行的帐户。依照《合同法》第六十八条（三）、（四）项的规定，显属“丧失商业信誉”、“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，故答辩人不交付价值1500万元设备，完全是在行使不安抗辩权，具有依据。

四、原告从未有向答辩人提议交货和交货的事实，构成根本违约，无权就《合同书》未履行追究答辩人的责任。

原告作为与答辩人签订买卖《合同书》的卖方，其基本义务是交付符合质量标准的道碴、碎石。即依照《合同书》第一条4项，第二条1、2项的约定，在1999年12月至2002年12月，每年至少向答辩人供应20万立方米一级碎石道碴，总计应供应100万立方米。同时，在1999年12月至2000年12月，应供应基础碎石、桥梁涵洞碎石200万立方米，运输由其负责。但从《合同书》签订至2003年3月18日提起诉讼期间，原告从未有过向答辩人提议交货、交货的任何行为事实，包括派员、电函、书信等。在答辩人的意识中，这份《合同书》就不是为履行而签订，自然不会促其交货。但原告作为卖方，既准备履行《合同书》，交付道碴、碎石就应成为其根本义务，而且如有交付而被答辩人拒绝接受的举证义务都在原告。但至今，原告没有提出过任何自己交货而答辩人拒绝接受的证据，那么，不论原告为《合同书》履行做过任何准备，没有向答辩人提议交货、交货的事实，就决定了原告构成根本违约，没有理由、没有依据就所谓造成的损失要求答辩人承担责任。

五、原告起诉已超过法律规定的诉讼时效。

《民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原告与答辩人签订《合同书》在1999年12月8日，作为答辩人义务——提供价值1500万元加工设备时间为《合同书》签订十日内，即2000年元月8日前；交货是原告在《合同书》中的义务，且以答辩人拒收论，原告最后交货期为2000年12月底，（《合同书》第二条第项），每十天结算一次（《合同书》第三条12项），2000年2月为答辩人向其最后结算期（《合同书》第四条），据此，2000年2月就为答辩人对原告权利侵犯的最后时间，原告诉讼时效应最迟从此日期开始计算，起诉时效届满日应在2002年3月1日前。而原告第一次提起诉讼在2003年3月18日，且无时效中止、中断情形，明显超过法律规定的诉讼时效，据此，应对其起诉予以驳回。

六、原告诉请答辩人赔偿的所谓损失，均没有任何依据。现主张的损失有的与履行《合同书》无任何关系，有的是自己扩大部分，损失无论是否存在，均不能依人民法院委托鉴定而确定。

1、原告以答辩人违反与其签订的《合同书》而主张赔偿，依照举证责任分配原则，包括违约事实、损失数额的举证责任自然应由其承担。而且《合同书》无论属买卖性质，还是加工性质，其损失不能由鉴定结论确定。2003年4月17日，葫芦岛勃海会计司法鉴定中心作出的[2003]38《审计报告》，是在对原告提交的各项损失证据未进行公开质证，支出期间未统一确定，真伪不明情况下就由人民法院委托作出。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、十六条、二十五条的规定，该《审计报告》作出的事项既不属于人民法院调查收集证据的范围，又不属解决专门问题须委托鉴定机构作出的结论，不能作为确定原告损失的依据。

2、原告与答辩人签订《合同书》在1999年12月8日，原告此前的支出，应与答辩人无任何关系，没有由答辩人承担的约定和法定依据。而《审计报告》所列原告1999年宿费、餐费票据149张，支出68220.70元；1999年交通费、差旅费支出票据848张（232+616），计25292.10元；1999年车辆加油费、汽车修理费票据45张，支出18577.17元；均发生在《合同书》签订前，何能作为《合同书》未履行的损失依据？同理《审计报告》将《合同书》未签订前发生的通讯费、检测费、车辆租赁费支出均作为由答辩人造成的损失加以确定，不知依据何在？

3、原告主张的为《审计报告》所确认的无论直接损失还是间接损失，不仅不能为证据证实，而且即使存在，也属原告自行扩大所致，依照《合同法》第一百一十九条之规定，属“没有采取适当措施致使损失扩大的”结果，不能由答辩人承担。

（1）原告与答辩人签订《合同书》在1999年12月8日，确定答辩人的首项义务是在十日内提供价值1500万元的加工设备，十日内答辩人确未提供，但双方并未约定或补充约定，该设备款可由原告垫资订购或租赁，故依此作为损失项目和内容要求答辩人承担，没有依据。之后，按《合同书》第四条约定，甲方（答辩人）在2000年2月开始正式向乙方结算，并支付乙方代甲方租征堆料场的全部费用。客观上，答辩人既没有向原告结算（因未见交货），也没有支付乙方代答辩人租征堆料场的全部费用。当然，如前所述，这是由本《合同书》的非履行订立目的所决定的。故且以原告确有交货事实，确有租征堆料场的行为论，则此时原告就应答辩人非结算、拒给付的严重违约行为进行交涉、协调、或诉讼，而不应是不闻不问与答辩人的履行情况，反倒一味的去自行租赁车辆、订购设备、购买道碴、制造下“损失”，等待时效届满后再与答辩人理论，要求答辩人赔偿。《合同法》第一百十一九条规定：“当事人一方违约后，双方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

（2）再将未提供价值1500万元设备和2000年2月未结算价款作为答辩人违约论，持续时间仅二月有余（1999年12月8日至2000年2月底），就此期间原告的“损失”，可以作为双方争议的内容，但无论原告现主张的，还是为《审计报告》确认的“损失”，绝大多数不在此时间范围。如付给华实公司流程设计及融资服务费51万元（2000年4月9日支付），租赁中国重汽商社15辆自卸车预付租赁费30万元（1999年4月29日支付），支付中国明华有限公司河北分公司合作保证金244万元（2000年10月20日支付）等等，不再一一列举，如确实存在，均属原告“未采取适当措施、扩大损失”的后果，依法不应由答辩人承担。

4、原告部分“损失”确有存在，但这均是为履行与中铁建十一局三处签的10万方道碴买卖合同所做的正常支出，与答辩人未履行《合同书》无内在必然的联系，其损失不应由答辩人承担。

如前所述，无论原告持与答辩人签订的《合同书》是否起到“介绍信”、“推进剂”的作用，中铁十一局三处在2001年8月18日确与原告签订了10万方道碴买卖合同，并已实际履行，双方为价款纠纷还曾在葫芦岛市中级人民法院诉讼并调解结案。原告提出的可行性论证、材质检验、购买碎石设备、山体开采权等部分支出，曾作为该案证据内容予以提交，客观上上述支出也是为履行与中铁十一局三处10万方道碴买卖合同的正常费用，与答辩人未履行《合同书》无任何内在必然的联系，更不能作为损失证据在本案重复主张。

综上，答辩人认为，原告与答辩人在1999年12月8日订立的《合同书》从形式到内容系道碴、碎石买卖合同而非委托加工合同，该《合同书》的订立，不是双方真实意志体现，而且因答辩人无有道碴、碎石的经营职能属不具备民事行为能力，应系无效民事行为，不应受到保护。即使《合同书》以有效论，也因原告先行严重违约，没有交货或提议交货而为答辩人拒收的任何事实和证据，主张的“损失”与履行《合同书》无任何内在、必然的联系，且已超过诉讼时效，起诉依法不应得到支持。相信人民法院会严格审查、确认证据，正确适用法律，遵循诚实信用原则，对本案作出公正的处理。

                    此致

葫芦岛市中级人民法院

答辩人：中国铁道建筑总公司铁路运营指挥部

负责人：田更生

   二OO八年元月十日

附：本案起诉书、合同、鉴定报告和裁定书